Não há nada tão difícil que o STF não possa dificultar ainda mais, isso já ficou bem claro pra nós. Por isso, a retomada do julgamento de uma ação proposta pela CUT e pela Contag em 1997 sobre demissão por justa causa causa insegurança, mas não nos surpreende. O objeto dessa ação é declarar a inconstitucionalidade (ADI 1625) do decreto do então presidente Fernando Henrique Cardoso, que revogou a Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Essa Convenção trazia em si uma norma que proibia as demissões sem justa causa. Dessa forma o trabalhador só pode ser demitido se for responsável por algum ato compreendido no artigo da 482 da CLT (que trata da demissão por justa causa).

Caso o STF entenda que ser procedente o pedido de declarar inconstitucional a demissão sem justa causa, estaremos diante do caso de “estabilidade em cargo de empresa privada”. O Brasil se tornará um grande cabide de empregos, afinal de contas a demissão por justa causa requer um procedimento bem específico para ocorrer.

O que deve ser ressaltado aqui é que quando se fala em empresários é comum que as pessoas pensem em grandes magnatas andando mundo a fora com seus jatinhos particulares e suas contas recheadas, mas na realidade essa medida atingirá fatalmente os micro e pequenos empresários.

Além disso, tal medida inibe a abertura de novas vagas de emprego e ameaça a continuação das vagas já existentes, pois é obvio que aquele que tinha intenção de contratar alguém não irá mais fazer isso e aquele que já possuí empregados provavelmente fará uma dispensa em massa para evitar prejuízos futuros.

Outro ponto a se considerar aqui, é que se de fato tal medida for aprovada, o país entrará de vez na chamada “pejotização” as pessoas físicas irão abrir CNPJ’s para poder exercer suas atividades para um empregador., que no caso será chamado de tomador de serviço. Há primeira vista tal medida por até parecer boa, pode até parecer benéfica ao trabalhador, mas se olharmos bem será um verdadeiro desastre. Empresas irão sair do Brasil, número de desempregados irá disparar e a dignidade do trabalhador ficará em cheque.

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Essa imensidão de direitos faz brotar um festival de obrigações e interferências em todas as áreas do direito, inclusive na seara do Direito do Trabalho. O artigo 7º da Constituição Federal traz 34 (isso mesmo, trinta e quatro) incisos para regular a matéria.

Vejamos, por exemplo o inciso I, que trata da demissão por justa causa:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Constituição Federal

O inciso acima alterou a lei que ditava que os trabalhadores, com mais de 10 (dez) anos de casa, só poderiam ser demitidos quando cometessem falta grave e depois de um processo de avaliação de conduta.

Alguns autores defendem que esse inciso foi um retrocesso nos direitos dos trabalhadores, pois agora eles poderiam ser demitidos de forma arbitrária, sendo que restaria ao empregador apenas o pagamento de uma quantia em dinheiro.

Essa ideia apenas reforça a teoria de que os empregadores são considerados os “vilões” enquanto o empregado é explorado. E que a Justiça do Trabalho é o palco onde as injustiças serão sanadas e os empregadores serão devidamente punidos.

O que se esquece é que a Justiça do Trabalho deveria servir para proteger as relações trabalhistas e não apenas um polo dessa relação jurídica. Ora, se um empregador não está satisfeito com o seu empregado, ele deve ter o direito de dispensá-lo.

Equivocada a ideia de que os empregadores não podem demitir ninguém a não ser por falta grave.

Imagine-se como dono de uma empresa e um dos seus empregados não consegue trabalhar e render o tanto que deveria.

Agora pensem que esse trabalhador comece a dar prejuízo à sua empresa e você não pode demiti-lo.

Haveria igualdade nessa relação?

Acredito que não, pois o empregado ficaria confortável em produzir menos do que o esperado dele, pois sabe da sua condição de estabilidade.

Ainda nesse sentido, temos a Lei n. 8.036/1990, que dispõe o empregador terá que pagar 40% (quarenta por cento) de multa ao empregado referente aos depósitos feitos na conta do empregado vinculado ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (…)
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Lei n. 8.036/1990

Além dessa multa o empregador, segundo a Lei Complementar 110, fica responsável por pagar uma multa de 10%:

Art. 1º. Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art. 2º. Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.

Lei Complementar n. 110/2001

Dessa forma, quando o empregado for demitido sem justa causa, isso causará ao empregador o equivalente a multa de na verdade 50%, porém o trabalhador só poderá retirar 40%. já que os outros 10% tem natureza tributária, em forma de contribuição social.

Esse valor visto por uma grande empresa pode não parecer alto, mas se analisarmos na situação econômica do nosso país, que possui sua base econômica firmada em micro e pequenas empresas, tem um impacto altíssimo.

Um microempresário no Brasil tem gastos enormes em tributação e encargos trabalhistas.

Então, da próxima vez, ao invés de imaginarmos o empregador como um vilão em forma de empresa multinacional, lembre-se que na verdade, na realidade do Brasil, o empregador é o Sr. João, dono da padaria que fica na esquina da sua casa.

Olhando por esse ângulo, com certeza iremos perceber que a perspectiva irá mudar. A alta tributação e os altos encargos trabalhistas, levam essas pequenas empresas “vilãs” a falirem antes do que possam projetar.

Não devemos fazer da Justiça do Trabalho um palco para “vinganças” contra o empregador, deve-se prevalecer sempre a imparcialidade e acabar com a ideia de que o empregado está sempre certo nas suas afirmações.

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Portanto, em regra, o empregado é obrigado a fazer a função pela qual foi contratado.

Se foi contratado na função “x” e sua Carteira de Trabalho está assinada com ela, então não faz sentido que ele cumprir outra função, excetuando se houver alteração contratual neste sentido.

Porém, nossa legislação assegura, com algumas restrições, a liberdade de contratação das partes. Mas o empregador não pode arbitrariamente impor essa alteração.

A liberdade de contratação tem que ser fruto da manifestação de vontade do empregador e empregado.

Portanto, desde que não resulte de alguma forma em prejuízo ao empregado, empregador e empregado poderão livremente pactuar a alteração de função/cargo.

Lembrando que, se o empregado laborar em outra função onde houver desnível de salário, ele fará jus as diferenças salariais do período.

É importante que sua empresa tenha um advogado especializado de confiança para realizar consultar jurídicas e, dessa forma, evitar qualquer problema judicial posterior.

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É isso o que decidiu a Portaria n. 16.655/20, editada pelo Ministério da Economia e Secretaria Especial da Previdência e Trabalho .

Por meio dessa Portaria ficou permitido à empresa que demitiu o funcionário durante a pandemia que recontrate o mesmo funcionário durante o período dos 90 dias após a rescisão do contrato.

A recente Portaria também autoriza que a recontratação ocorra em termos diversos do antigo contrato, ou seja, autoriza a recontratação com salário menor ao do antigo contrato ou com a retirada de benefícios como, por exemplo, o vale refeição e cesta básica, desde que autorizados pelo sindicato da categoria com previsão em Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho.

Assim, a participação do sindicato da categoria profissional é fundamental para evitar que seja retirado do funcionário direitos duramente conquistados.

Resumindo, os termos do contrato rescindido deverão ser os mesmos na recontratação, podendo ser alterado somente quando houver negociação coletiva.

Assim, a Portaria n. 16.655/20 é considerada mais uma medida de preservação dos empregos e da renda, uma vez que, fora do cenário de pandemia, a dispensa sem justa causa seguida de recontratação no período de 90 dias configuraria fraude.

Por isso reforçamos que a Portaria trouxe uma medida excepcional, que tem validade apenas durante o estado de calamidade, referente à pandemia de Covid-19.

Por fim, atenção: A readmissão precisa ser comunicada ao Ministério da Economia, para que seja interrompido o seguro-desemprego. A ocultação do novo vínculo pode configurar crime de estelionato.

Para entender melhor os desdobramentos da medida e proteger sua empresa das decisões que vêm mudando com muita rapidez, procure um advogado especializado.

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